Op grond van artikel 2:248 BW is iedere bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De curator van een gefailleerde vennootschap kan niet alleen de bestuurders van de vennootschap aansprakelijk stellen, maar ook haar feitelijk beleidsbepalers. Het zevende lid van artikel 2:248 BW bepaalt namelijk dat degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of medebepaald ‘als ware hij bestuurder’ voor de toepassing van deze aansprakelijkheidsbepaling daadwerkelijk gelijkgesteld moet worden met een bestuurder.

Lange tijd bestond discussie over de vraag wanneer iemand als feitelijk beleidsbepaler in de zin artikel 2:248 lid 7 BW kan worden aangemerkt. Dat debat spitste zich onder meer toe op de vraag of sprake moest zijn van ‘feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur.’ De Hoge Raad heeft recent, op 24 maart 2023, een richtinggevend arrest hierover gewezen. In dit arrest verschaft de Hoge Raad meer duidelijkheid over de reikwijdte van artikel 2:248 lid 7 door te overwegen dat algehele feitelijke terzijdestelling niet vereist is om iemand te kunnen aanmerken als feitelijk beleidsbepaler. Waar het wel om gaat, is of iemand zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid heeft toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Dit betekent dat ook in geval de formele bestuurders hun taken als bestuurder zijn blijven uiteofenen, daarnaast sprake kan zijn van een feitelijk beleidsbepaler.

Mocht u naar aanleiding van het artikel vragen hebben of van gedachten willen wisselen over de vraag u als feitelijk beleidsbepaler kwalificeert en de mogelijk daarmee gepaard gaande aansprakelijkheidsrisico’s, neem dan gerust contact met Koen Rutten of Carlijn Tjoa op.